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헌법(憲法, 독일어: Verfassung, 영어·프랑스어: Constitution)은, 국가의 통치 질서를 정하는 기본법으로서, 국민의 자유와 권리 및 국가의 기본 조직을 정하는 국가의 최고 실정법이다.

보통 조문으로 만들어져 문서에 쓰여진 헌법전의 형태로 존재하며, 이를 성문헌법이라고 하며 그렇지 않은 헌법을 불문헌법이라고 한다. 사회학에서는 헌법을 넓은 의미로 보아 국가를 포함한 사회 조직을 구성하고 운영하는 데 필요한 기본 원칙, 규칙, 규범으로 이해한다.

어원편집

원래 헌법이라는 단어는 주나라 좌구명(左丘明)이 쓴 국어에 ‘선한자는 상을 주고, 간악한 자는 벌을 주는 것이 나라의 헌법이다’(賞善罰姦,國之憲法也)[1] 라는 문장에서 처음 등장하였다.[1] 호즈미 노부시게의 《법창야화》(法窓夜話)에 의하면, 이후 근대에 들어오면서 프랑스어 ‘Constitution’에 해당하는 개념을 대체하기 위하여 일본의 근대사상가 미쓰쿠리 린쇼가 ‘헌법’(憲法)을 사용하면서 오늘날과 같은 의미로 굳어졌다고 한다.

대한민국, 일본, 중화인민공화국에서 오늘날 일반적으로 사용하는 ‘헌법’(憲法)은 일반적으로 헌법(실질적 의미의 헌법으로 민법, 형법, 국제연합 헌장 등을 비롯한 전체 법체계에서 헌법적 정신으로 여겨지는 규범까지 포함됨)과 ‘헌법전’(형식적 의미의 헌법, 즉 자국 헌법전 내의 헌법 조문)의 두 가지 의미로 쓰인다. 한국에서는 헌법을 주로 후자의 의미로 쓰고 전자는 ‘헌법적 규범’, ‘헌법적 정신’, ‘헌법적 이념’ 등으로 나타내기도 한다.

영어인 ‘Constitution’은 ‘국가를 조직하는 것’이라는 뜻의 라틴어 ‘rem publicam constiture’가 어원이다[2]. 이것은 주로 로마 황제에 의해 선포된 중요한 법률들을 지칭했다. 후에 ‘constitution’은 교회법(canon law)에서 주로 교황(pope)에 의해 결정된 것들을 지칭하는 말로 널리 쓰였다. [출처 필요]

헌법과 비슷한 말로 국제(國制), 헌장(憲章), 국헌(國憲) 등의 용어도 사용된다. 현재 대한민국 법에서도 그 용례를 찾아볼 수 있는데 형법 제91조(국헌문란의 정의)에서 국헌(國憲)이라는 용어를 사용하고 있다.

넓은 의미의 헌법편집

사회학에서는, 국가를 사회 조직 중 하나로 보아 국가라는 조직의 기본법인 헌법과 같이, 여러가지 조직에서도 그 조직의 기본 규칙 역할을 하는 ‘넓은 의미의 헌법’을 찾을 수 있다고 본다. 국제 기구의 헌법적 규범(예, 국제연합 헌장), 연방국가의 조성국(組成國)의 헌법(예, 메릴랜드 주의 헌법)이 그러한 헌법의 예이다. 그리고 정당, 시민단체, 이익단체, 사용자연합, 노동자연합, 회사 등과 같은 집단에서도 ‘넓은 의미의 헌법’을 찾을 수 있다.

성문헌법과 불문헌법편집

헌법의 존재 형식으로는 성문헌법과 관습헌법으로 나눌 수 있다. 대부분의 국가들은 성문 헌법을 가지고 있다. 이스라엘, 뉴질랜드, 영국의 3개국만이 불문 헌법을 가지고 있다.

성문헌법편집

성문헌법(成文憲法)은 조문의 형식으로 구성된 헌법전의 형태를 가지고 있는 헌법이다.

입헌주의 운동의 결과로 국가의 기본적인 질서를 문서로 명확하게 규정하여 명확성과 안정성을 확보하고, 이를 통해 개인의 자유를 보호하기 위한 것이다. 불문헌법이 수 세기가 넘는 점진적 진보(evolution)의 결과로 쌓인 헌정의 관습인 것에 비하여, 대체적으로 혁명(revolution)과 같은 극적인 정치적 변화의 결과물이다. 예를 들어 미국 헌법미국 독립혁명(American Revolution)이 발생하고 25년만에 작성되어 비준(ratified)되었다.

성문헌법의 장점은 법문의 내용을 이해하기 쉽다는 것이다. 성문헌법은 대개 단일 문서로 작성되어 있다.

성문헌법을 가진 국가는 일반적으로 헌법에 최고법규성을 부여한다. 즉, 일반 법률과 성문의 헌법과 충돌하면, 헌법이 우선한다. 다만 헌법은 추상적인 언어로 표현되는 경우가 많은 최고 일반법이기 때문에 헌법이 직접 적용되는 경우는 드물며, 헌법 정신을 위배하는 하위 법규을 개정하거나 폐지하고 입법부가 새로운 법규를 제정해도록 되어 있다. 헌법 정신에 위배되는 법규는 일반적으로 법원에 의해 효력이 상실된다. 그러나 헌법재판소가 있는 국가에서는 법원이 헌법재판소에 법률이 헌법에 위배되는지 심사할 것을 청구하고, 헌법재판소가 이에 대해 심사하고 있다. 헌법의 개정, 제정 절차는 일반 법률의 개정, 제정 절차보다 까다롭다.

불문헌법편집

불문헌법(不文憲法)은 독립된 헌법전의 형태가 아니라, 헌법의 형태를 띈 여러가지 법률 또는 문서와 역사를 통해 축적된 헌법의 성격을 가진 관습을 국가의 통치질서로 삼는 헌법이다.

불문헌법을 가진 국가로는 영국, 뉴질랜드, 이스라엘이 있다. 영국에서는 마그나 카르타권리장전, 권리청원, 인신보호법 등이 헌법의 성격을 가지고 있다.

관습헌법편집

이른바 관습헌법(慣習憲法, 독일어: Verfassungsgewohnheitsrecht)이라고 불리는 헌법관습법(또는 헌정관습법) 또한 불문헌법의 일종으로, 성문헌법과 같이 국내법질서에서 최고의 효력을 갖는 헌법적 사항에 대한 관습법을 가리킨다.

성문헌법을 가지고 있는 국가에서 관습헌법이 성립할 수 있는가에 대해서는 학설이 다양하며, 성립할 수 있다는 학자들도 그 효력에 대해서는 이론이 분분하다.[3] 대체적으로 성문의 헌법을 가진 국가에서는 헌법에 직접 명시되지는 않았으나 성문의 헌법에 내재되어 있는 불문의 헌법규범[4]이 나타날 수는 있지만, 성문의 헌법과 같은 효력을 갖는 관습헌법이 성립하기는 힘들다는 것이 다수설이다.[5] 그러나 관습헌법이 이론적으로는 가능하지만, 실제적으로는 불가능한 이론적인 흥미의 대상 또는 실제적인 의의가 미미하다는 입장을 취하고 있는 학자도 많다.[6]

대한민국의 헌법재판소신행정수도법 위헌 확인 결정에서 기본적 헌법사항에 대해 국내법질서에서 성문의 헌법과 같은 효력을 갖는 헌법적 사항에 대한 관습법이 성립할 수 있으며, 신행정수도의건설을위한특별조치법은 서울을 수도로 하는 관습헌법에 위반되므로 수도 이전을 위해서는 성문헌법과 같은 개헌 절차가 필요하다고 판시하였다. 이후 대한민국에서 관습헌법의 효력을 긍정하는 학자가 나타나기 시작하였으며, 효력을 부정하는 입장에서 긍정하는 입장으로 선회한 학자도 있다. 다만 헌법재판소의 판결과 같은 입장을 취하는 학자는 극소수이다[7].

각국의 헌법 편집

대한민국의 헌법 편집

대한민국 헌법 항목을 참조하십시오.

미국의 헌법 편집

아메리카 합중국 헌법 항목을 참조하십시오.

미국에서 헌법이라 함은 성문 헌법으로서 헌법전(憲法典)과 불문 헌법으로서 판례법을 포함하는 소위 헌법률(Constitutional law)을 의미한다. 미국은 연방정부와 주정부로 구성된 연방국가이므로 연방 헌법 이외에도 각 주(州)는 개별적인 주헌법을 각자 보유하고 있다.

미국의 성문 헌법은 1787년에 채택되고 1788년에 발효된 '미합중국헌법전(The Constitution of the United States of America)'을 말한다.

일본의 헌법 편집

일본국 헌법 항목을 참조하십시오.

조선민주주의인민공화국의 헌법 편집

조선민주주의인민공화국 사회주의헌법 항목을 참조하십시오.

주석과 참고자료편집

  1. 정종섭, 헌법학원론, 2006
  2. 권영성, 보정판 헌법학원론, 법문사, 2002, 3면 각주2)
  3. 관습헌법의 성립가능성을 원칙적으로 긍정하는 대표적인 견해로는 O, Bachof, H. Huber, F.-J. Peine, F.Müller 등이 있다.
  4. 법률 유보의 원칙, 법적 명확성의 보호 등.
  5. 관습헌법의 성립가능성을 부정하는 대표적인 견해로는 전광석, 〈수도이전특별법 위헌결정에 대한 헌법이론적 검토〉, 제53회 헌법실무연구회(2005.3.4.) 발표문; C. Tomuschat, P. Kirchhof, J. Isensee 등이 있다.
  6. 대표적으로 H. Wolff, E. v. Hippel, W.-R. Schenke, H.-J. Mengel, B.-O. Bryde, K. stern, K.H. Friauf, P. Badura, M. Sacht 등이 있다.
  7. 대표적으로 김승대, 〈헌법관습의 법규범성에 대한 고찰〉, 《헌법논총》 제15집, 133쪽 이하.

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