법치주의

법치주의(法治主義)는 사람이나 폭력이 아닌 법이 지배하는 국가원리, 헌법원리이다. 공포되고 명확하게 규정된 법에 의해 국가권력을 제한·통제함으로써 자의적인 지배를 배격하는 것을 핵심으로 한다. 법치주의의 근원적 이상은 통치자의 자의에 의한 지배가 아닌 합리적이고 공공적인 규칙에 의한 지배를 통해 공정한 사회협동의 체계를 확보하려는데에 있다. 사상적 연혁에 따라 법의 지배(Rule of Law)나 법치국가(Rechtsstaat) 원리로도 불린다.

법치주의 사상의 전개

현대적 의미의 법치주의 사상은 주로 서구에서 전개되었고 근대 이후 전세계로 확산되어 많은 나라에서 통치원리, 국가원리로 기능하고 있다. 서양 외의 다른 지역에서도 법을 통한 통치와 법의 중요성이 논의되어 왔으나 오늘날 구현된 법치주의 원리와는 차이가 있다.

고대 그리스

오늘날의 법치주의 사상은 고대 그리스의 플라톤의 법사상에 기원을 두고 있다. 플라톤은 그의 저서《법률》에서 “법이 정부의 주인이고 정부가 법의 노예라면 그 상황은 전도유망하고, 인간은 신이 국가에 퍼붓는 축복을 만끽할 것입니다”라고 하여 누구라도 법의 지배 하에 있을 것을 주장했다. 그는 철인에 의한 지배가 이상적이지만 법의 지배는 차선 가운데 가장 뛰어난 것으로 평가했다. 아리스토텔레스는 플라톤의 사상을 이어받아 법의 지배 사상을 강조했으며, 가장 훌륭한 사람일지라도 욕망의 지배를 받을 수 있기 때문에 법으로 하여금 지배하게 하는 것이 낫다고 주장했다. 그는 법의 지배를 “욕망없는 이성의 지배”로 규정했다.

고대 그리스 아테네에서 법치는 ‘isonomia’로 집약될 수 있다. 이는 개혁정치가 솔론이 확립하고 정치적 전통에 의해 계승된 정체로서, 모든 사람에게(단 자유인인 남성) 법은 평등하게 공히 적용되고 공포된 법규에 의해 법적 안정성이 확보되는 정체를 의미한다. 그때그때에 형성되는 다수의 의사조차도 법 아래 있는 것으로 평가한다. 그리스의 법치는 로마로 건너가 법치주의는 더욱 체계화된다.

법의 지배

고대 그리스에서 싹트고 로마에서 체계화된 법치 사상은 영국에 전래되어 법의 지배론, 법의 우위론으로 전개되었다. 이른바 Rule of Law이다. 지배자의 자의적인 권력행사를 통제하기 위해 마그나 카르타, 권리청원, 권리장전이 제정되어왔으며, 17세기에 와서는 에드워드 코크가 군주대권의 절대적 우위를 반대하고 보통법(common law)의 우월성을 주창하였다. 명예혁명 이후 법의 지배는 국가의 통치원리로 확실히 자리매김하게 되었으며, 앨버트 다이시에 의해 이론적으로 뒷받침되었다. 영국에서 전개된 법의 지배론은 미국으로 건너가 국가원리로 역시 기능하였고 사법권의 우위론으로 전개되었고 연방대법원의 위헌법률심사권을 인정하기에 이른다.

법치국가론

독일에서 전개되는 법치주의 사상은 이른바 법치국가론이었다. 법치국가는 경찰국가나 관료국가에 대비되는 국가원리이다. 오토 마이어는 법률우위의 원칙을 주창하며 행정의 법률적합성을 기반하는 국가가 법치국가라고 하였다. 칼 슈미트는 “법치국가는 국가권력의 제한과 통제의 원리로서 시민적 자유의 보장과 국가권력의 상대화체계를 구성요소로 한다”고 하였다.

동양의 법치사상

동양에서는 법의 중요성과 법에 의한 통치를 강조한 법가가 있다. 예를 들어, 법가의 서적인 「有度」에서 奉法者强 則國强 奉法者弱 則國弱(법을 받드는 것이 강하면 강한 나라가 되고, 법을 받드는 것이 약하면 약한 나라가 된다.). 法不阿貴 繩不撓曲 法之所加 智者弗能辭 勇者弗敢爭 刑過不避大臣 賞善不遺匹夫(법은 귀족을 봐주지 않는다. 먹줄이 굽지 않는 것과 같다. 법이 시행됨에 있어서 지자도 이유를 붙일 수 없고 용자도 감히 다투지 못한다. 과오를 벌함에 있어서 대신도 피할 수 없으며, 선행을 상 줌에 있어서 필부도 빠트리지 않는다.) 에서 알 수 있듯이, 귀천을 가리지 않고 법 앞의 평등과 법의 엄정함을 강조했다. 또한 동양의 국가원리가 유교가 지배적이었지만 국가권력의 발동의 기저에는 법치적 사상이 일정 토대를 이루고 있었다.

법치주의의 내용

법치주의의 구체적 내용에 대해서는 시대적 연원, 사상적 전개에 따라 견해가 나뉘고 있다. 법치주의의 정의(定義)에 대해서도 각자가 처한 시각과 입장에 따라 매우 다양하게 규정되는 것과 맥락을 같이 한다. 다만 현대 법치국가에서 공통적으로 확인할 수 있는 내용은 대략적으로 다음과 같다.

기본권의 보장

적법절차의 원리

권력분립

위헌법률심사제도

포괄적 위임입법의 금지

행정의 합법률성

공권력 행사에 대한 예측가능성과 신뢰보호의 원칙

형식적·실질적 법치주의

국왕의 절대권력을 견제하기 위한 이념과 제도로 법치주의가 발전하여 왔으며 시민혁명의 촉발로 서구 근대국가의 기본적 틀로 자리매김하게 되었다. 부르주아 세력은 국왕을 절대 권좌에서 끌어내리고 부르주아가 중심으로 구성된 의회의 의사로 구현된 법을 그 권좌 위에 올려놓았다. 이제 행정과 사법은 의회가 제정한 법 그대로의 소임을 다 해야하는 역할이 부여되었다. 따라서 의회가 적법한 절차를 거쳐 법을 제정하기만 했다면 그 법의 목적이나 내용은 문제삼을 수 없으며 법치주의는 형식적인 통치원리로서 인식되었는데 이를 형식적 법치주의라고 한다. 그러나 형식적 법치주의는 의회를 장악한 다수의 횡포나 대중을 선동하여 등장한 독재자의 전제를 전혀 견제할 수 없었고 오히려 형식적 통치원리로서의 법치주의가 권력자의 통치권을 강화하는데 일조하는 역기능을 낳고 말았다.

형식적 법치주의의 패배는 히틀러의 나치 독일에서 극적으로 나타났는데 법을 오직 통치의 수단으로서만 이용하고 개인의 자유와 권리를 탄압하는 법률적 불법(Gesetzliches Unrecht)의 탄생을 낳았다. 파시즘이 2차 대전에서 몰락하고 형식적 법치주의는 이른바 실질적 법치주의에게 자리를 내주게 된다. 실질적 법치주의는 공권력의 행사가 법률에 기초를 두고 있다고 할지라도 법률 그 자체의 내용이 정당하지 않는다면 이는 법치주의를 벗어나는 외견적 법률주의에 불과하다고 한다. 따라서 인간의 존엄을 바탕에 두고 기본권을 보장하며 실질적 평등을 추구하는 내용을 담은 법률이 전제되는 법치주의가 실절적 법치주의이다. 요컨대, 형식적 법치주의는 합법성에만 초점을 두었다면 실질적 법치주의는 합법성과 더불어 정당성에도 초점을 두는 원리이다. 제2차 세계 대전 이후 실질적 법치주의의 득세로 대부분의 국가는 헌법의 규범력을 강화하고 위헌법률심사제도를 구축함으로써 정당한 법의 지배를 꾀하고 있다.

이로써 선거를 거쳐 형성된 다수 세력의 정치적 의사로 확립된 법률들이 소수의 법관(대법원의 판사나 헌법재판소의 재판관)들에 의하여 무효화되는 사례가 적지 않게 되었고 헌법재판소(또는 대법원)의 권한 및 그 범위에 대한 논쟁, 민주주의와 법치주의의 충돌 논쟁, 통상 보수적인 법관의 구성 논쟁 등이 있어 왔다.

대한민국의 경우, 근대적 법체계가 도입되기 이전부터 법의 실질을 요구하는 법문화가 형성되어 있었다. 조선시대의 예법일치(禮法一致)사상이 바로 그것이다. 광복 이후 근대적 사법체계가 도입된 이래 형식적 법치주의의 기틀조차 탄탄하지 못하여 법의 형식성 측면에서 부족한 법제도와 법문화를 드러냈다. 실질의 측면에서도 군부 독재를 거치면서 행정부 우월의 삼권분립이 형성되었고 사법부의 힘이 상대적으로 약했으며 헌법의 규범력은 약한 편이었다. 실제로 박정희 정권 때, 국가배상법 등에 대한 위헌판결에서 위헌의견에 가담한 대법원판사들이 법관재임용과정에서 전원탈락하였고 그 법률이 헌법에 들어가는 일도 있었다. 그러나 군부 독재 안에서도 형식적·실질적 법치주의의 구현을 위하여 노력한 법률가와 일반 국민들이 있어왔고 6·10 민주항쟁이후 민주헌정 시대로 접어들면서 헌법의 규범력이 강화되고 사법부의 독립성이 제고되었으며 독재자 1인의 지배가 아닌 민주적 토론과 절차를 통해 도출된 법의 지배가 한층 강화되었다.

법치주의의 수명자

법치주의는 규범화된 질서적 체계 또는 원리이며 따라서 규범에 대응하는 수범자가 있기 마련이다. 국가공무원을 포함하는 국가권력이 법치주의의 수명자인 것은 법치주의의 이념과 연원상 당연하다고 할 수 있다. 그렇다면 일반 국민도 법치주의의 수명자인지에 대해서는 견해가 나뉘고 있다. 이에 대해 국가권력을 수명자로 하는 법치주의를 협의의 법치주의로, 일반 국민도 수명자로 포괄하는 법치주의를 광의의 법치주의로 파악하는 견해가 있다. 한편, 광의의 법치주의는 법준수의무로 풀이될 수 있으므로 국가공무원을 수명자로 하는 협의의 법치주의만 법치주의에 해당한다고 보는 견해가 있다. 그리고 법준수의무는 법규범 자체의 당연한 요청이므로 법치주의에는 (무조건적 복종이 아닌 계몽된) 법준수의무가 내용에 포함된다고 보는 견해도 있다.

대한민국의 결정례

• "우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고…"
• "민주법치국가에서 모든 행정(과 재판)이 법률에 근거를 두어야 하며…"
• "우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고 그 법치국가의 개념에는 헌법이나 법률에 의하여 명시된 죄형법정주의와 소급효의 금지 및 이에 유래하는 유추해석금지의 원칙 등이 적용되는 일반적인 형식적 법치국가의 이념뿐만 아니라 법정형벌은 행위의 무거움과 행위자의 부책에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며, 적법절차를 무시한 가혹한 형벌을 배제하여야 한다는 자의금지 및 과잉금지의 원칙이 도출되는 실질적 법치국가의 실현이라는 이념도 포함되는 것이다"
• 대통령에게 초헌법적인 국가긴급권을 부여하고 있는 국가보위에관한특별조치법은 헌법을 부정하고 파괴하는 반입헌주의, 반법치주의의 위헌법률이다.
• "법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법 집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다"

같이 보기

	법
	법의 분류	헌법　행정법　민법　상법　형법　민사소송법　형사소송법　노동법　국제법 (조약)　국제사법
	법체계	대륙법　영미법　관습법　종교법
	법의 연원	성문법　　헌법　법률　명령　조례　규칙　조약 불문법　　관습법　판례　조리
	법학	법철학　법사회학　법제사학　비교법학 법해석학　법정책학
	주요 개념	로마법　만민법　게르만법　법언　법의 해석　법률행위　의사표시　재판　형벌　권리　의무 법치주의　물건 ( 동산 | 부동산 )　인권　국가　민주주의
	세계의 법	경국대전　대한민국 ( 역사 )　행정수도법 결정 메이지 헌법　일본 헌법　북조선 헌법　마그나 카르타 미국 헌법　미국 수정헌법　바이마르 헌법　독일 기본법
법률 영역의 목록 참조.

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